背景介绍司法解释二的条文全文与征求意见稿的对比详见我此前发布的这篇文章《婚姻家庭编司法解释（二）条文与征求意见稿对比变化及解读》，此次司法解释还不同于司法解释一只是《民法典》颁布实施后，对以往《婚姻法》的相关司法解释进行清理，基本没有太大实质性的变化。司法解释二共23条，基本都是新内容，并且都是对近些年热点问题的回应。对实务会产生非常大的影响。当然大家可以去看最高院的发布会内容，以及《人民司法》上发布的陈宜芳 吴景丽 王丹 | 《关于适用民法典婚姻家庭编的解释（二）》的理解与适用》一文。另外为了拓展阅读，大家也可以同步了解最高法相关部门负责人就民法典婚姻家庭编司法解释（二）答记者问、涉婚姻家庭纠纷典型案例。作为一名家事律师我想从实务角度谈谈《婚姻家庭编司法解释二》会产生的影响1.关于婚后父母出资购房问题司法解释二第八条规定了婚后父母出资购房问题的内容，与婚姻家庭法时代的司法解释二、三，以及后来《婚姻家庭编司法解释一》的思路完全不同。先来看图示助于理解条文
不再仅单纯围绕着是婚前婚后来区分是对自己子女的赠与还是对双方赠与的问题，也不再仅根据不动产登记行为来一刀切的区分是对个人的赠与，还是对双方的赠与，甚至对于出资，虽然第八条区分了全款和非全款（包括双方父母出资），但财产分割的原则基本是一致的，即综合考虑诸多因素。
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文简单翻译一下：婚后出资在没有明确约定只赠与自己子女一方的情况下（意思自治优先）如果婚后一方父母出全款的，原则上判归该方，根据综合分析一系列因素后决定对未出资一方是否补偿以及补偿多少。如果婚后一方父母部分出资或者双方父母都出资的，分割时会以出资来源和比例为基础，综合考虑一系列因素来进行分割。需要考虑的因素包括：共同生活的情况、孕育“共同子女”情况、离婚过错、对家庭贡献、离婚时房屋市场价等。这部分内容非常重要，是未来离婚案件中分割财产时需要着重举证的方向。实际上也是法律对于婚姻家庭财产案件中除出资比例以外的其他方面的考量因素的详细列举。而这一系列因素的考虑，最终自由裁量权交由法官，在实务中关于这个问题的结果的决定因素主要有：1.通过举证能呈现的客观情况：这部分是当事人可以通过专业的举证利益最大化的2.法官的自由裁量尺度：这部分除了法官固有的裁判尺度的把握外，庭审活动给法官带来的对案件的认识也会影响自由心证。3.司法实践中的共识：新的司法解释生效后，在全国范围内会有比较长的一段时间的磨合，最高院未来也可能会定期公布一些成熟的典型案例的方式来做指导，以达到同案同判的目标。比如需要考虑的诸多因素怎么量化，各因素能多大程度影响酌定的比例，都需要在实践中去探索和磨合。未来实务中对于财产分割的举证带来了新的挑战，不再仅仅是以往看房屋出资，登记情况等可以量化的简单因素的考虑。司法解释二背后隐含着一个价值取向，就是既不能鼓励通过婚姻获益（特别是短时间内获得巨额收益），也不能抹杀对婚姻的贡献；既不能损害父母的合理期待和财产利益，也不能一刀切地不考虑婚姻家庭意义的价值考量。通过不完全列举考量因素的方式做原则性的规定，个案需要法官通过自由裁量权去平衡利益。如果法官能很好地运用法律和自由裁量权更有助于实现实质正义，如果法官的廉洁性、专业性、责任心等不能保障，则也可能会导致“错误”的判决从法律适用上找不出什么毛病，毕竟是自由裁量，对和错并不那么泾渭分明。2.关于“给予”房产问题（不局限于婚后）先来看以下图示，助于理解条款
接下来看一下征求意见稿和正式条文的对比
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文以往，关于该问题理论界与实务界都存在大量争议。包括夫妻间房产的过户、加名和约定到底是适用夫妻财产约定还是赠与的规定的问题；约定是否发生物权变动的效力；约定是否适用赠与的任意撤销权；如果被认定为是夫妻财产约定，那么如果出现严重损害赠与人利益等赠与的法定撤销权相关的情形时是否可以参照适用等，因为民法典婚姻家庭编没有规定夫妻财产约定的撤销相关的制度。我们来看一下立法变迁：从《婚姻法》司法解释三颁布后，第六条就引起广泛关注，为了方便阅读，我把条文引用过来第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。后来民法典婚姻家庭编司法解释一还扩大了上述第六条的规定的夫妻间赠与房产的范围，增加了“部分”赠与的情况第三十二条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。这个问题直接影响了非诉业务，实务中我每年接触到找我咨询拿出来五花八门的夫妻财产约定的当事人中也就只有一成不到的人协议是写的专业的，绝大多数都是废纸或者有问题的。实务中更有些法院的判决，将夫妻双方通过夫妻财产约定的方式将婚后共同购买的房产约定归一方所有的情形，也扩大适用上述规定，认为是其中一方将自己的一半的份额赠与给了另外一方，导致夫妻财产约定被架空。司法解释二这一条，关于夫妻间给予房产的规定出来后，未来对于非诉业务的专业性要求就更高了。特别是一方想把自己的一套房产给对方，到底通过什么方式可以保障接受一方将来万无一失地获得该房屋的全部所有权。而不会被司法解释二第五条的一系列因素综合考虑后影响到。按照司法解释二的规定，约定了没有过户也不能适用赠与任意撤销，但也不是约定了就完全按照约定；过户了的也不是完全就按照不动产登记进行分割，特殊情况下（结婚时间短且无重大过错）可以要回来。整体逻辑就是更强调婚姻家庭意义的综合考虑，而不是某一刻你们的约定或者过户行为。是不是很晕，那么到底应该怎么办呢？具体问题具体分析，并且需要非常专业的处理。但我认为虽然大众可能看着会晕，但是司法解释实际上更加强调了实质公平。不能鼓励不诚信的行为（任意行使任意撤销权），也不能助长通过婚姻短时间获得大量财产的行为。如果你客观上付出多，接受给予房产，无论是通过约定没过户，或者已经过户，法律都会保护你作为接受给予方的利益，尊重意思自治。如果你客观上确实闪婚闪离，不存在生育子女，对家庭有贡献等等情形，接受给予的房产即便过户了也不当然可以最终得到。同时，如果对于给予方，如果约定给予或者已经过户，自己还存在重大过错，想要反悔不给予了，或者要回来，法律也并不支持。3.关于婚姻观念，公序良序，社会主义核心价值观的坚持（1）重婚问题
大家可以打开我的那个征求意见稿和条文对比文章去看。最后定稿的条文的变化是能传递非常多信息的。比如关于重婚的问题，如果在案件中合法的配偶已经去世或者离婚的，是不是自动转为有效的婚姻，征求意见稿是有但书条款的。但是最后定稿删掉了但书，也就是无论什么条件下重婚都不可能合法化，我们法律是严厉打击重婚行为的。（2）向第三者赠与财产问题关于向第三者赠与财产的规定，直接明确了该行为违反公序良俗属于无效行为，实际上在实务界是一直有一种声音的，就是公序良俗不能滥用，不能一刀切认为这种行为都是公序良俗，要考虑具体情况，比如第三者是否知道其存在婚姻关系等，我们也在实务中见到此类判决，法院认为第三者并不知道出轨方有配偶，就认为其接受赠与的几百万元不违反公序良俗。但司法解释二立场鲜明的认为这就是毫无疑问的违反公序良俗。并且通过条文读出最高院这次的立场，比过去以往的司法实践中的处理更加严格。首先，这是个违反公序良俗无效行为，其次，相较于征求意见稿，变化还是很大的，还增加了第二款。
这一条对实务会产生新的影响。过去如果仅以夫妻共同财产一方不能单方处分的思路来处理，如果两个人已经离婚了，原配偶只能向第三者主张返还一半财产。而根据司法解释二第七条的规定。即便离婚了，也可以向第三者主张返还全部接受赠与的财产。并且根据第二款的规定，在离婚财产分割的时候，出轨方要少分或者不分。（3）同居析产最后，还有关于同居的问题，实际上也隐含了法律对于婚姻以及同居关系的认可和保护程度是要做区别的。大家可以看征求意见稿和正式条文的变化
对于参照婚姻家庭法律制度处理分居析产的部分的内容正式条文中已经没有了。也就是说不能立法上处理同居关系和婚姻关系一样。4.关于抢夺藏匿孩子问题，做了系统性的回应
最近这些年最热的话题之一就是在分居期间或离婚诉讼期间抢夺藏匿孩子的问题，很多热点案例，也有很多民间互助组织都在呼吁这个问题。虽然有些省市此前有相关尝试，比如人格权禁令、人身安全保护令以及监护权纠纷案件等，立法上最早是在未保法中作了原则性的规定。民法典婚姻家庭编和司法解释一都没来得及回应。此次司法解释二进行了规定。首先，规定了救济途径，人格权禁令、人身安全保护令以及明确了监护纠纷案件中直接参照离婚处理子女抚养问题的方法暂时确定抚养问题。因为现在离婚诉讼都非常的漫长，这个过程中必须有制度保障未成年的利益不被拖延的程序受到损害，抢夺藏匿孩子的问题直接受害的是未成年人，其次才是父母一方的监护权。很多离婚案子打完，孩子已经被藏匿了几年，另外一方（父亲或母亲）已经都不认识孩子了。条文我就不放了，除了上述路径进行了明确规定外，还规定了抢夺藏匿孩子的一方要承担子女抚养时的不利后果。换句话说，你抢夺藏匿孩子可能直接导致你最后获得不了孩子的抚养权。司法解释基本上把近几年关于抢夺藏匿孩子的好的制度上的尝试都保留了，也表明了坚决打击抢夺藏匿孩子的立场。5.“假离婚”避债问题此次司法解释二中专门对假离婚避债问题的债权人权益保护做了规定。因为最终条文与征求意见稿存在一些差别，我看到网上存在很多误读。先来看一下相比征求意见稿的变化情况
我在知乎上看到有学法律的网友对此进行了分析。认为最终的条文删掉的内容是代表了最高院认为只要是登记离婚了，无论是不是虚假意思表示，都不能主张离婚协议中财产分割条款无效，要求重新分割。理由是，征求意见稿有，正式条文删掉了，就是断了这条路。我认为这是一种误读，从第二、三条的立法目的上来看，实际上是为了解决债权人的权益保护问题，该两条内容集中想要保护的是债权人的利益。而夫妻一方对于虚假意思表示的离婚协议的主张，我认为完全可以依据民法典总则编的规定提出主张。而并非司法解释不删去了内容，就原本可以依据民法典总则编规定主张确认财产分割协议无效也不能主张了。所以，首先不建议大家因为任何原因假离婚，其次，如果真的要假离婚，一定要保留好所有当时是虚假意思表示的证据。另外，通过条文来看，第二条和第三条分开并不是放在一条中，对债权人保护的范围实际上更广了，并非仅适用“假离婚”虚假意思表示的情形。实务中法院可以单独援引第三条，只要认为离婚协议中的概念财产分割条款影响到自己债权实现，就可以提出主张行使债权人的撤销权。而离婚协议中的条款是否被撤销需要法院审理后认定。从这个意义上说，即便不是假离婚，离婚协议中财产分割条款不合理，导致影响到一方债权人利益实现的，该协议都会有被撤销的风险。但法院考虑的因素不仅是债法方面的考虑，还有诸多婚姻家庭法意义上的考虑。其他内容与以往实务中主流处理方式没有太大变化。上述是比较重要的内容。