最高院总是在过年前后给我们安排学习任务。婚姻家庭编司法解释二算是今年重磅新规了。回应了非常多的近些年热点问题。对于实务会产生非常大的影响。作为一名家事律师，我重点谈谈对实务的影响。一、关于司法解释二和征求意见稿的变化及逐条解读我昨天看到条文全文后，做了一个简要的总结，感兴趣的可以系统看一下我专栏发布的文章jessiexu：婚姻家庭编司法解释（二）条文与征求意见稿对比变化及解读，这部分我不赘述。二、重点条文及对实务的影响1.关于婚后父母出资购房，构建了全新财产分割解决机制，对实务影响巨大司法解释二第八条规定了婚后父母出资购房问题的内容，与婚姻家庭法时代的司法解释二、三，以及后来民法典时代后的婚姻家庭编司法解释一的思路完全不同。不再继续围绕着婚前婚后来区分是对自己子女的赠与还是对双方赠与的问题，也不再跟不动产登记行为来一刀切的区分是对个人的赠与，还是对双方的赠与，甚至对于出资，虽然第八条区分了全款和非全款（包括双方父母出资），但财产分割的原则基本是一致的，即综合考虑诸多因素。
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文简单翻译一下：婚后出资在没有明确约定只赠与自己子女一方的情况下如果婚后一方父母出全款的，原则上判归该方，根据综合分析一系列因素后决定对未出资一方是否补偿以及补偿多少。如果婚后一方父母部分出资或者双方父母都出资的，分割时会以出资来源和比例为基础，综合考虑一系列因素来进行分割。需要考虑的因素包括：共同生活的情况、孕育“共同子女”情况、离婚过错、对家庭贡献、离婚时房屋市场价等。这部分内容非常重要，是未来离婚案件中分割财产时需要着重举证的方向。实际上也是法律对于婚姻家庭财产案件中除出资比例以外的其他方面的考量因素的详细列举。而这一系列因素的考虑，最终自由裁量权交由法官，在实务中关于这个问题的结果的决定因素主要有：1.通过举证能呈现的客观情况：这部分是当事人可以通过专业的举证利益最大化的2.法官的自由裁量尺度：这部分是一个当事人不能决定的法官的自由心证（比如类似情况该法官以往就这么判决），还有一部分是通过庭审活动多大程度上能影响法官自由心证的（比如，对于过错、贡献等主观性比较强的部分，是否可以足够获得法官的同情和认同，以至于判决时做更大倾斜）3.司法实践中的共识：新的司法解释生效后，我觉得在全国范围内会有比较长的一段时间的磨合，最高院未来也可能会定期公布一些成熟的典型案例的方式来做指导，以达到同案同判的目标。个人觉得，未来实务中对于财产分割的举证带来了新的挑战，不再仅仅是看房屋出资，登记情况这么简单的考虑。另外，司法解释二背后隐含着一个价值取向，就是既不能鼓励通过婚姻获益，也不能抹杀对婚姻的贡献，既不能损害父母的合理期待和财产利益，也不能一刀切地不考虑婚姻家庭意义的价值考量。通过不完全列举考量因素的方式做原则性的规定，个案需要法官通过自由裁量权去平衡利益。如果法官能很好地运用法律和自由裁量权更有助于实现实质正义，如果法官的廉洁性、专业性、责任心等不能保障，则也可能会导致“错误”的判决从法律适用上找不出什么毛病，毕竟是自由裁量，对和错并不那么泾渭分明。2.关于夫妻间“给予”房产问题，完全突破了过去的立法，创设了新的解决思路先来看看条文
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文以往，关于该问题理论界与实务界都存在大量争议。包括夫妻间房产的流转到底是夫妻财产约定还是赠与的性质问题，包括约定是否发生物权变动的效力，约定是否适用赠与的任意撤销权，如果被认定为是夫妻财产约定，那么如果出现严重损害赠与人利益等赠与的法定撤销权相关的事实时是否可以参照适用等，因为民法典婚姻家庭编没有规定夫妻财产约定的撤销相关的制度。从婚姻法司法解释三颁布后，第六条就引起广泛关注，为了方便阅读，我把条文引用过来第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。后来民法典婚姻家庭编司法解释一还扩大了上述第六条的规定的夫妻间赠与房产的范围，增加了“部分”赠与的情况第三十二条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。这个问题直接影响了非诉业务，实务中近些年很多情感咨询机构都会在做情感咨询的过程中运用法律非诉产品来帮助客户。其中夫妻财产约定是被运用最多的，也是最混乱的，我每年接触到找我咨询拿出来五花八门的夫妻财产约定的当事人中也就只有一成不到的人协议是写的专业的，绝大多数都是废纸，将来触发条款时会出问题。司法解释二这一条，关于夫妻间给予房产的规定出来后，未来对于非诉业务的专业性要求就更高了。最简单的，一方想把自己的一套房产给对方，到底通过什么方式可以保障接受一方将来万无一失地获得该房屋的全部所有权。而不会被司法解释二第五条的一系列因素综合考虑后影响到。按照司法解释二的逻辑，约定了没有过户不能适用赠与任意撤销，但也不是约定了就完全按照约定。过户了的也不是完全就按照不动产登记进行分割。整体逻辑就是更强调婚姻家庭意义的综合考虑，而不是某一刻你们的约定或者过户行为。是不是很晕，那么到底应该怎么办呢？具体问题具体分析，并且需要非常专业的处理。我相信很多人看了上述内容已经晕了，这个问题确实是这样，篇幅原因，还有几个其他方面的重点，我先不展开讲了。3.关于婚姻观念，公序良序，社会主义核心价值观的坚持大家可以打开我的那个征求意见稿和条文对比文章去看。最后定稿的条文的变化是能传递非常多信息的。比如关于重婚的问题，如果在案件中合法的配偶已经去世或者离婚的，是不是自动转为有效的婚姻，征求意见稿是有但书条款的。但是最后定稿删掉了但书，也就是无论什么条件下重婚都不可能合法化，我们法律是严厉打击重婚行为的。
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文另外关于向第三者赠与财产的规定，直接明确了该行为违反公序良俗属于无效行为，实际上在实务界是一直有一种声音的，就是公序良俗不能滥用，不能一刀切认为这种行为都是公序良俗，要考虑具体情况，比如第三者是否知道其存在婚姻关系等。但司法解释二立场鲜明的认为这就是毫无疑问的违反公序良俗。并且大家如果是业内人士可以通过条文读出最高院这次鲜明的立场比过去以往的司法实践中的处理更加严格。首先，这是个违反公序良俗无效行为，我觉得有必要放一下条文对比，相较于征求意见稿，变化还是很大的，还增加了第二款。
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文这一条对实务会产生新的影响。过去如果仅以夫妻共同财产一方不能单方处分的思路来处理，如果两个人已经离婚了，原配偶只能向第三者主张返还一半财产。而根据司法解释二第七条的规定。即便离婚了，也可以向第三者主张返还全部接受赠与的财产。并且根据第二款的规定，在离婚财产分割的时候，出轨方要少分或者不分。最后，还有关于同居的问题，实际上也隐含了法律对于婚姻以及同居关系的认可和保护程度是要做区别的。大家可以看征求意见稿和正式条文的变化。
左侧是征求意见稿，右侧是正式条文对于参照婚姻家庭法律制度处理分居析产的部分的内容正式条文中已经没有了。也就是说不能立法上处理同居关系和婚姻关系一样。4.关于抢夺藏匿孩子问题，做了系统性的回应最近这些年最热的话题之一就是在分居期间或离婚诉讼期间抢夺藏匿孩子的问题，很多热点案例，也有很多民间互助组织都在呼吁这个问题。虽然有些省市此前有相关尝试，比如人格权禁令、人身安全保护令以及监护权纠纷案件等，立法上最早是在未保法中作了原则性的规定。民法典婚姻家庭编和司法解释一都没来得及回应。此次司法解释二进行了规定。首先，规定了救济途径，人格权禁令、人身安全保护令以及明确了监护纠纷案件中直接参照离婚处理子女抚养问题的方法暂时确定抚养问题。因为现在离婚诉讼都非常的漫长，这个过程中必须有制度保障未成年的利益不被拖延的程序受到损害，抢夺藏匿孩子的问题直接受害的是未成年人，其次才是父母一方的监护权。很多离婚案子打完，孩子已经被藏匿了几年，另外一方（父亲或母亲）已经都不认识孩子了。条文我就不放了，除了上述路径进行了明确规定外，还规定了抢夺藏匿孩子的一方要承担子女抚养时的不利后果。换句话说，你抢夺藏匿孩子可能直接导致你最后获得不了孩子的抚养权。先写这么多，着急出门，回头补全文jessiexu：《婚姻家庭编司法解释二》对实务影响分析