正好是我所从事的领域,姑且回答一下这个题。婚姻案件实体法不多,但其实也不少,并不是只有一部婚姻法或者民法典婚姻家庭编,还有很多司法解释(包括但不限于婚姻法司法解释1~3),很多审判指导文件,不同的地方对于同一类案件处理的尺度甚至法律适用都差异很大,实践经验很重要,对司法实践中裁判口径的把握很难通过阅读法条习得。另外,对离婚案件的处理与其他民事案件有所区别,这过程中有价值取向的问题,比如是赢即胜利,还是要在争取经济利益最大化的基础上去长远的考虑双方的关系以及未成年子女的抚养问题。这在实践中不同的价值取向的律师办案风格是很不一样的。一、先来看案例


一个离婚涉及到子女抚养、财产分割和涉嫌家暴的案件,当事人是男方,主要关心的问题是关于怎么离婚、离婚后孩子抚养怎么争取、财产如何分割以及家暴如何应对,是否在离婚时可以主张赔偿等。这个案件在婚姻案件中是比较常见的普通案件,争议的标的额在北京、上海等地来说也不算大。涉及的问题很多都是实务问题,并不是特别难。节目组安排这样的题目在君合,并且是所有指导老师都基本不做婚姻诉讼业务的情况下,个人认为主要也是为了迎合观众,增加节目的可看性和话题性。婚姻确实是一个大众喜闻乐见的适合上节目的领域。二、本案涉及的几个核心问题到底司法实践中是什么样的首先,关于离婚问题其实客户不排除有协议离婚的可能,律师可以给客户提出协议离婚的建议,制定谈判离婚的方案也是非诉业务之一。可以给初步建议,告知当事人是可以先谈谈,并且律师可以协助制定谈判方案。如果能协议离婚,无论是从时间周期、解决争议的成本、对孩子造成的伤害等都是最优选择,并不是所有有争议的案件都最后通过诉讼解决了。再来说离婚的问题,如果谈判失败,对方不同意离婚,或者双方就离婚的条件无法达成协议,那么就只能通过诉讼了,那就涉及一个当事人关心的核心问题了,对方不同意离怎么办。根据当事人提供的初步案件信息无法判断其家暴行为是否能通过充分证据最后被认定为家暴(个人认为构成可能性极低),那么在双方没有其他夫妻感情破裂情形的(法律规定的情形),第一次基本离不掉。第一次起诉离不掉,需要过半年后第二次起诉,一般第二次会判离,但有些地区已经开始有第二次也不判离的趋势了,所以先确定案件管辖很重要(可以有针对性的了解当地的司法裁判尺度)。这里多说一句,什么是法定的夫妻感情破裂的情形呢?有配偶者与他人同居或者重婚的,家庭暴力或者遗弃虐待家庭成员的,有赌博吸毒等恶习屡教不改的,因感情不合分居满两年的,其他。什么是其他,最高院原来有一个关于夫妻感情破裂的司法解释,但这里要提一下,基本上每一条都被新法取代了。大家不要去援引那个法律依据了。可以负责任的说,在实践中这个兜底条款“其他”基本没有被用到的时候。民法典婚姻家庭编把我提到的司法解释中一条吸纳进来了,即判决不离后又分居满一年的,对于本案当事人来说是有可能到的。一般当事人自己在咨询的时候都没有着重提的,基本上都不存在上述情况,当然也不排除有些当事人不觉得这是问题,所以自己没提。比如因感情不合分居满两年的,这里面要同时满足因感情不合分居,而不是工作需要、生活便利、求学等原因本来就是异地,同时要满足满两年,本案中基本可以判断不存在,如果分居也就不会屡次发生家暴了。其次,关于子女抚养问题关于子女抚养问题有很多认知的误区,很多人认为只要有一个条件,就能很稳的获得孩子抚养权。比如这个同学的作业。

可以负责任的说,即便能认定家暴,孩子的抚养权也不当然判给另外一方。关于子女的抚养司法实践中是遵循一个儿童利益最大化原则,即有利于孩子成长的原则。所有的考虑因素都是以孩子为出发点。那么考虑的因素非常多,并非某一个单一因素。比如,双方的经济能力、孩子实际生活的状态(哪一方照顾的多)、双方父母是否有帮忙带孩子的情况(离婚后是否能帮忙带孩子)、双方的学历、双方能提供给孩子的教育资源、双方是否有精力抚养孩子、双方是否有不利于抚养孩子的情况等等。其中考虑的最多的因素是孩子的实际生活状态。上述所有论述的考虑因素都是在孩子2~10岁(2021年1月1日之后是8岁)之间的时候,法院需要考虑这些因素,两岁以下的孩子原则上直接判给母亲,除非母亲不主张抚养权或者有不利于抚养孩子的情形。10岁以上的孩子要遵循孩子的意愿,孩子的意愿将会是一个直接影响结果的因素。本案中孩子在2020年9月就满八岁了,所以案子拖到2021年就要考虑孩子因素了,所以了解孩子的倾向很重要,也关系到双方选择解决争议的时点选择。这里面多说一句,细心的朋友看出来了,这个案件涉及一个新旧法衔接的问题,我印象中有一位实习生的法律依据全文都是用的民法典。带教律师说这个实体法基本都错了。但是其实不然,这位先生的案件真正进入实体审理恐怕快的话也要明年了,到时候还真的就适用民法典了。但是这里面就需要在方案的制定和问题的解答时去考虑这个问题,即案件需要多久能解决,今年解决和明年解决有什么区别的问题。遗憾的是,我没有在实习生和带教老师的表现中看到有任何人提到这个法律适用问题。

最后,通过仅有的当事人陈述很难判断孩子抚养权谁获得的胜算更大,这需要与当事人进一步沟通,并且制定详细的策略。对于此类不是完全胜券在握的争议事项,律师要给到当事人的是行动建议,而非结果判断,否则书面的意见是很可能构成承诺将来引来不必要的争议的。第三,关于财产分割问题 财产问题当事人比较关心的是共同财产的范围,但是实践中一般律师需要解答的不仅仅是哪些财产属于夫妻共同财产的范围,还要去回应如何分割,以及对于是否有其他财产留有进一步了解和调查取证的空间。 1.画廊首先,来说说当事人最关心的画廊。根据判断,该画廊应该是一个有限责任公司,因为当事人称其名下有一套房产,那么它首先应该具备一个主体资格来购买房产。基本大致可以判断出来,如果知道对方当事人的姓名,实际上是可以直接查询到企业的名称、股权结构等基本信息的,实践中在回应当事人咨询的时候,律师是要做基本的调查工作的。当事人所表述的其妻子的父亲赠与了其妻子画廊,这都是当事人自己的表述方式,当事人一般并不懂的法律上的意义。所以具体情况需要进一步核实。比如画廊是一人有限责任公司,还是有其他股东的普通有限责任公司,如果是一人有限公司,是在谁的名下,实践中是可能存在其父亲把画廊的实际经营权交到她手上,但是股权并未变更的。这些需要进一步核实之后才能给出答案。假设画廊是其妻子的父亲股权转让给了其妻子名下的一人有限公司, 其婚后获得他人赠与的股权,如果赠与人没有明确表示是对其一人的赠与,排除配偶权益的话,是属于夫妻共同财产的。一人有限公司在离婚时股权法院是可以直接判双方各50%的。再来说如果画廊是普通的有限责任公司,有其他股东,那么因为涉及其他股东利益,法院一般不能直接判决股权,而是有多种处理方式,第一种,对于股权价值双方认可一个价值或者评估(不配合难度很大)对于当事人进行折价补偿,第二种,其他股东同意的情况下,可以判决股权的一半给当事人。第三种,因股权价值不能评估,其他股东不同意转让股权的情况下法院不予处理,待公司解散、清算后再另行主张。假设画廊完全是他人持股,当事人的妻子是隐名股东,或者干脆就没有股权,那么案件中对于股权问题将不予处理。这里补充一点,画廊的房产是属于公司资产,是以处理股权分割的方式进行处理,而非直接分房产。换句话说房产是属于公司的资产,公司是独立的法人,离婚案件是不能直接判决公司的资产归谁所有的,只能处理股权。说完股权了,再来说说画廊产生的经营收益,上文提到了,如果是赠与未偶明确表示对个人的赠与是属于夫妻共同财产的。但如果是明确对其个人的赠与,则即便在婚内获得也不属于夫妻共同财产。但是经营画廊的所有收益都属于夫妻共同财产,这属于经营所得。也就是当事人在提问中提到的,他妻子经营画廊每年收入过千万。这些收入以及收入转化的所有的财产(购买的别墅)都属于夫妻共同财产,都可以主张分割。2.男方名下房产说说男方名下的房产。可能大家主要关注到了房产是婚前购买的,但是没有关注到他提出了,这个房产是登记在双方名下的。那么基本上可以断定这套房子是会作为共同财产分割的。婚前加名的行为视为赠与。所以是否是婚前购买,婚前财产出资比例等都将不再重要。3.知识产权收益最后,最容易被忽略的,当事人的知识产权收益的问题,当事人提到其有很长一段时间在家中从事文学创作,写了一些小说,虽然婚内的收益只是一些打赏与主要财产比好像微乎其微。但是其提到了有人要买他小说的版权,如果怎地卖了高价,即便是离婚后其卖掉的,也是属于夫妻共同财产。这部分是需要在处理案件时特别制定策略进行应对的。4.其他财产比如女方购买的别墅、双方其他可能没想到没提及的财产都需要见面面谈时进一步明确。另外要提醒当事人,对对方的财产是否完全知悉,有没有转移隐匿财产的可能性。财产问题差不多就这些 第四,家暴问题 首先,家暴问题并不是本案最重要的一个焦点问题,但也是当事人关心的一个问题。先来说家暴保护的问题。当事人提出了这个问题,公安机关能不能保护他。实践中我经常被问这个问题。但是答案是很遗憾的,没有人能保护。所有的救济途径都是事后救济,而目前没有办法安排专人保护。人身安全保护令也好、公安机关的训诫书也好,都是警示作用,但是警告这种事如果有用的话,真的就不需要司法了。当然也不能完全否定这种警示作用,有的人可能确实警示后收敛了。人身安全保护令并不是有一个物理的保护机制可以防止这个伤害发生,而是发生了人身安全保护令上的禁止行为后,会有一个法律后果(其实很轻)。除非伤害构成轻伤以上构成刑事犯罪,否则实践中这种违反禁令的惩罚对于一些不怕轻微处罚的人来说没有什么作用。所以,最好的保护方法是物理隔离,物理隔离,物理隔离。搬出去,离远点。其次,关于家暴赔偿的问题。这里面强调一个问题,就是打官司打的是证据。所有的事实都得有证据支撑。比如实践中关于家暴最多的证据就是照片。很多人拍一个自己受伤的照片,且不说怎么证明是对方打的,照片只有受伤部位,这种局部照片连证明是自己都很难。一些“有经验”的施暴者他们不承认自己家暴,即便报警的情况下,警察来了都不承认是自己打的。说实话这种出警记录都没用。本案中即便当事人描述的所有事实都有证据,也不见得构成家暴,最严重的一次受伤是失足摔的,双方发生争执,并不意味着就是家暴。所以认定家暴不能想当然。但是也不能完全很悲观的来看,立法其实也是有进步的,反家暴法在婚姻法的基础上其实扩大了对家暴认定的范围,要求也降低了。它不再强调一定要达到一定的伤害结果,原则上有暴力行为即可以认定。最后,本案家暴认定与否有三个重大意义。第一,关于离婚条件,如果家暴构成,将是一个充分条件,一次可以判决离婚;第二,关于赔偿问题,虽然离婚损害赔偿的赔偿金额不多,一般就是几万块钱,但很多时候是对受伤心灵的一个抚慰,至少有人对这个事情定性了。第三,如果案件拖到民法典生效之后,适用民法典,那么民法典增设了离婚分割财产时要照顾无过错方的原则,给了法院处理财产时做倾斜的直接法律依据。在现在并不是有过错就一定会多分财产的。 三、关于客户的问题应该回复什么首先,很多实习生和助理在回复邮件或者完成工作的时候基本上都是问什么答什么,但是其实很多时候需要律师去总结和挖掘客户没有问出来,但也是很重要的一些问题予以回答。 比如本案中,案件可能涉及的管辖地在哪(这关系到安排律师、费用以及研究当地裁判尺度的问题)、案件处理的周期有多长(关系到当事人的工作规划、财产规划以及新旧法适用问题)、客户接下来要怎么办、是否需要举证、是否需要采取行动、应该采取什么行动,有什么需要注意的。 一般此类回复可以分为几大模块做出咨询报告的依据:当事人陈述、证据材料(需要整理罗列一下),这个很必要,否则可能会导致因为了解的案件事实不充分,或者客户虚假陈述做出错误的判断,客户将来认为律师出具了错误的结论或者做了虚假承诺,产生不必要的纠纷。客户关心的问题:将客户问的问题进行分类总结,提炼出具体问题,并且要增设一些客户没问到,但是很重要的问题。关于客户关心问题的意见:这部分是法律意见,即回答问题,观点清晰,简明扼要的表达就可以了。不用写法律依据,能委托律师的客户不关心适用哪个法律,也没有兴趣自己学法律,研究案例,他只想知道答案。只有自己学法律准备自己做的客户要详细咨询到哪个法,哪一条。对于客户下一步的行动建议:回答完客户的问题,要提示一些案件的风险,和接下来可能会遇到的问题,从而提出一些行动建议和注意事项。比如要开始有证据意识,对于离婚问题、子女抚养问题、财产问题进行有针对性的举证;要关注对方是否存在转移财产的可能性,及时止损等等。回答客户问题要解决至少如下三个问题:第一,让客户心中比较关心的疑问得到解答;第二,让客户通过律师的解答建立对律师的信任(即认可律师专业性);第三,让客户知道自己接下来怎么办,为客户做出决策提供充分的专业支撑。如果客户看了邮件疑问没得到全面解答,发现了律师专业的硬伤,或者看了之后更疑惑了不知道该怎么办吗,那么都是没有达到目的的。最后说一句,实务中不管是多复杂的婚姻案件,回复客户的场景往往都不是邮件,即便是异地的客户,也以电话和视频为主。很多律师也比较保守不太愿意给客户出具比较详细的咨询报告或者法律意见,一方面有些咨询并未前期付费,律师并不是特别愿意花时间。另外一方面,很多律师担心法律意见会被客户拿去自用,最后不委托。但是实务中我的工作习惯是,付费咨询的客户,以及大致判断后案件可以做,需要委托律师的客户,基本上都会出具书面的咨询报告。但是使用刚入职第一天的实习生起草此类文书说实话是不太现实的,因为客户需要的不是法律分析,而是实践经验,这基本不可能通过第一天上班通过阅读法条和检索习来。个人认为实习生的培养应该循序渐进,不能冒进,否则会事倍功半,要一直走回头路。当然这毕竟是一个网综,要通过有限的时间传达大量的信息,并且还有有可看性。节目中的实习生小伙伴们都非常优秀,只要选定一个业务领域循序渐进的精进,用不了多久都会有一定的成就,案例吗,大家看看讨论讨论就好。其实律所对于新进人员考察的更多的是他们的潜力,各方面表现出来的综合素质,案件经验是可以学的,但是基本素质和潜力以及对行业的热爱等等是学不来的。嗯,就说这么多吧。